A Arbitragem nos Contratos de Concessão de Serviços PúblicosPostado por em 2 de dezembro de 2016

Resumo: O presente trabalho traz a noção dos institutos jurídicos da arbitragem, dos contratos de concessão de serviços públicos e a possibilidade do procedimento arbitral. Demonstra a necessidade de buscar meios alternativos para a resolução de conflitos provenientes dos contratos de concessão de serviços públicos, na busca do desafogamento das vias judicias, assim como a aplicação de um procedimento mais célere e menos dispendioso para os contratantes.
Palavra chave: Arbitragem; Serviços Publicos; Contratos; Arbitragem. Concessão
SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO 2. A ARBITRAGEM 2.1. ARBITRAGEM NO BRASIL 2.2. CONCEITO 2.3 O DIREITO PATRIMONIAL DISPONIVEL E INDISPONIVEL 2.4 O ÁRBITRO OU JUIZ ARBITRAL 2.5 DO PROCEDIMENTO 2.6 CARACTERISTICAS DA SENTENÇA ARBITRAL 2.7 BENEFÍCIOS DA ARBITRAGEM 3. SERVIÇO PUBLICO 3.1. CONCEITUAÇÃO 3.2. PRINCIPIOS NORTEADORES 3.3. FORMA DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO 3.4 CONCESSÃO DE SERVIÇO PUBLICO 3.5 EXTINÇÃO DA CONCESSÃO DE SEVIÇO PUBLICO 4. A POSSIBILIDADE DA ARBITRAGEM NOS CONTRATOS DE CONCESSÃO. 5 Considerações finais. 6 Referências.
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem a finalidade de explorar com maior abrangência os institutos da arbitragem e da concessão de serviços públicos, conceituando e analisando todos os pontos específicos pertinentes de cada tema.
No Brasil, todo ano milhares de ações são ajuizadas nos órgãos do Poder Judiciário, em busca de satisfazer a pretensão jurídica pleiteada. Os processos judiciais em sua grande maioria levam anos e anos para serem julgados.
É por este motivo que o CNJ vem adotando outros meios alternativos a resolução dos conflitos, qual seja, a arbitragem como mecanismo capaz de desafogar as vias judicias.
Com a aplicação do procedimento arbitral, inúmeras são as vantagens, entre as principais, a solução mais rápida da controvérsia, a possibilidade de convenção do próprio procedimento arbitral entre as partes, assim como a designação do Juiz Arbitral ou Árbitro, oportunidade em que as partes podem escolher quem ira proceder na tentativa de solucionar o conflito.
É neste sentido, que se faz pertinente a colocação da arbitragem como forma alternativa a solucionar eventuais conflitos existentes nos contratos de concessão de serviços públicos.
Esse trabalho tem por contribuição sedimentar o procedimento arbitral como uma forma alternativa as vias judiciais e sobretudo como meio importante e necessário nos contratos de concessão, através das cláusulas compromissórias, tendo em vista a necessidade de um instituto jurídico diverso do judicial.
2. ARBITRAGEM NO BRASIL
A arbitragem é um instituto jurídico previsto no ordenamento brasileiro desde a Constituição de 1824, no seu art. 160, chamada ate então de Constituição do Império. Este instrumento era aplicado nas causas cíveis, a qual as partes podiam nomear juízes árbitros, para solucionar os conflitos, se assim fosse acertado.
O Código Comercial também previa a arbitragem nas demandas de natureza mercantil, as quais a pretensão da resolução de conflitos entre os sócios. Na oportunidade, diferente da prevista nos dias de hoje, era necessário a homologação pelo Poder Judiciário, para que o laudo arbitral tivesse eficácia, disposto no Código de Processo Civil de 1973, vigente a época.
A nova lei de Arbitragem foi implementada no Brasil no ano de 1996 pela lei n 9.307, através do anteprojeto de lei, que havia sido apresentado em 9 de dezembro de 1991, onde submeteu-se a diversos debates e posteriormente a sua aprovação pelos presentes.
O anteprojeto já na sua versão final foi apresentado e discutido no Seminário Nacional sobre a Arbitragem, realizado em Curitiba, em 27 de abril de 1992. A lei de Arbitragem como dita acima, entrou em vigor em 22.11.1996, contando com 7 capítulos e 44 artigos.
2.1. Conceito
Feito esse breve relato histórico do surgimento da Arbitragem no Brasil, podemos destacar seus pontos principais, assim como os benéficos trazidos por esse instituto jurídico vigente no ordenamento jurídico pátrio.
A arbitragem é um instrumento extrajudicial e voluntário, realizado entre pessoas físicas ou jurídicas, que buscam de forma convencionada a resolução dos conflitos, por um terceiro imparcial, chamado de juiz arbitral, designado por ambos, o qual tem o compromisso de decidir o conflito, e essa decisão faz coisa julgada.
É obrigatório o seguimento dessa decisão final, a pretensão jurídica solucionada pelo juiz arbitral tem que versar sobre direito patrimonial disponível, caso contrario a solução da lide se dará pelo Poder Judiciário.
Nesse mesmo sentido, Joel Dias FIGUEIRA (99, P.110) afirma que:
“Não estamos diante apenas de um novo sistema processual, porquanto a Lei 9.307/96 representa muito mais do que isso, ou seja, significa verdadeira revolução em nossa cultura jurídica à medida que coloca lado a lado a jurisdição estatal e a privada, à escolha do jurisdicionado. O direito processual civil precisa retomar a sua dimensão social, adequando-se historicamente às realidades e necessidades dos novos tempos, a começar pelo rompimento do mito do monopólio estatal da jurisdição (..)”
Percebemos, que o procedimento arbitral como bem instituiu Figueira, não é apenas um novo sistema processual, tendo em vista que ele é capaz de provocar verdadeiras mudanças no que diz respeito a resolução de conflitos.
Um aspecto bem retratado é a idéia da arbitragem como forma de adaptação histórica com as realidades atuais, uma vez que se faz necessário meios alternativos ao monopólio estatal da jurisdição.
2.2 O direito patrimonial disponível e indisponível
Quaisquer pessoas físicas ou jurídicas, de forma convencionada entre ambas as partes, poderão se submeter ao instituto jurídico da arbitragem, desde que o conflito verse sobre direito patrimonial disponível.
Pois bem, direito patrimonial disponível nada mais é se não aquele patrimônio em que as partes podem usar, gozar e dispor desse direito, inclusive podendo transacioná-lo livremente, como lhe convir, ou seja, o ato de negociar o bem jurídico em questão, sem sofrer limitação através do ordenamento jurídico vigente.
É imprescindível afirmar que em se tratando de direito patrimonial disponível, a lide pode ser solucionada pela arbitragem. Pode-se destacar alguns exemplos de direito disponível e indisponível para melhor elucidação, veja:
Direito indisponíveis são aqueles previstos no ordenamento jurídico vigente, os quais possuem previsão expressa e jamais podem ser transacionados, haja vista serem na maioria deles direitos fundamentais adquiridos ao longo da historia, entre eles os direitos dispostos no art. 1º da Constituição Federal de 1988, (in verbis):
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”
Por outro lado, os direitos disponíveis são aqueles que podem ser transacionados de acordo com a vontade do seu titular, em geral são aqueles que apresentam um conteúdo patrimonial, uma carga valorativa no sentindo financeiro.
Arbitragem é o instrumento jurídico adotado por ambas as partes, ou seja, é por convenção que se adota ou não este procedimento. Por conseqüência, como dispõe a lei n. 9.307, elas podem escolher as regras de direito a serem utilizadas para a realização do conflito, desde que não violem os bons costumes e a ordem publica, é o que estabelece o art 2 º da lei de Arbitragem:
“A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes.§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.”
É considerado o mecanismo mais importante destinado a restabelecer a harmonia entre as partes do ordenamento jurídico, a garantia dos direitos e garantias fundamentais abarcadas pela Constituição.
2.3 O árbitro ou juiz arbitral
Após a formação dos dois pólos, onde por vontade própria resolvem se submeter ao procedimento da arbitragem, na pretensão do direito patrimonial liquido e certo, vem a figura do terceiro imparcial, chamado de juiz arbitral ou de arbitro, o qual tem o dever de decidir o conflito de forma independente, competente diligente e descritivo.
O juiz arbitral então, como estabelece o capitulo III da lei n 9.307 de 1996, pode ser qualquer pessoa capaz, desde que escolhido pelas partes, podendo inclusive ter mais de 1 arbitro no procedimento da arbitragem, no entanto coma numeração impar, estabelece o art. 13:
“Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.§ 1º As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes.§ 2º Quando as partes nomearem árbitros em número par, estes estão autorizados, desde logo, a nomear mais um árbitro. Não havendo acordo, requererão as partes ao órgão do Poder Judiciário a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a nomeação do árbitro, aplicável, no que couber, o procedimento previsto no art. 7º desta Lei.”
O árbitro é equiparado ao juiz de direito, razão pela qual a decisão imposta por ele não pode ser objeto de recurso ou homologação pelo Poder Judiciário, pois produz os mesmos efeitos das decisões proferidas pelos órgãos julgadores.
Uma vez solucionado o conflito de arbitragem, as partes estão obrigadas a seguir o quantum determinado pelo juiz arbitral da questão, não tendo escolha se segue ou não o determinado.
2.4 Do procedimento arbitral
No procedimento arbitral, é obrigatória de inicio a tentativa de conciliação instituída pelo arbitro, casa esta não tenha êxito, dar-se seguimento ao procedimento, respeitando o contraditório e a ampla defesa.
O artigo 21 da Lei nº 9.307/96 diz que:
“a arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes, na convenção de arbitragem, que poderá reporta-se às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento”.
Na arbitragem pode ser possível a produção de prova, notadamente depoimento pessoal das partes ou de testemunhas. No curso deste instituto jurídico, o juiz arbitral caso ache importante, pode determinar outros meios de provas que não foram requeridas pelas partes.
2.5 Características da sentença arbitral
Sentença arbitral é o ato pelo qual o juiz arbitral põe fim ao procedimento, produzindo os mesmos efeitos da sentença proferida pelo Juiz Monocrático. Vale ressaltar que neste procedimento, a sentença do arbitro também observa os mesmos requisitos da sentença judicial, quais sejam:
a) Relatório: resumo do conflito em que litigam as partes, a pretensão jurídica a ser buscada.
b) Fundamentação: como o próprio nome já diz, são os motivos que levaram ao juiz tomar aquela decisão em especifico, suas razões para a escolha de determinada matéria. Neste requisito é valido salutar que toda sentença proferida sem a exposição dos motivos determinantes utilizados para a solução da lide, são invalidas. O principio ao qual isto está ligado é o do livre convencimento motivado.
c) Dispositivo: é a parte final da sentença, onde consiste a decisão aplicada em face da fundamentação descrita no requisito acima.
A sentença arbitral segue a mesma regra da sentença judicial, uma vez que em ambas se faz necessário a existência dos requisitos, contendo sempre a síntese do caso em tela, a qual versa a lide, assim como os argumentos utilizados pelo Magistrado e por fim a sua decisão expressa, que sem ela, a sentença se torna invalida.
2.6 Benefícios da arbitragem
É de conhecimento de todos, que os órgãos do Poder Judiciário, defrontam-se com um grande dilema a ser solucionado, quais sejam, infinitos processos ajuizados todos os anos, que torna cada vez mais moroso o andamento do processo, inclusive em alguns casos processos chegam a durar mais de uma década sem que haja um transito em julgado.
Por esses e outros motivos, e por um cenário no qual há tempos provoca uma insatisfação, desagrado dos cidadãos com a justiça, que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) publicou através da Resolução 125/2010, o oferecimento de outros mecanismos para a solução dos conflitos, entre eles a arbitragem.
Quais os benefícios do instituto jurídico da arbitragem? De que forma este mecanismo pode ajudar o Poder Judiciário?
Com a implementação da arbitragem, como já exposto, temos alguns benefícios, entre eles a possibilidade de as partes escolherem a regra do procedimento, haja vista o fato de que há um consentimento entre ambas as partes na escolha do procedimento, a celeridade do procedimento importantíssimo, vez que nesse mecanismo as partes estipulam quando será proferida a decisão, no silencio das partes, se atende o prazo de ate 6 meses contando a abertura do procedimento, em vista o art. 23 da lei 9.307 de 1996 “a sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro.”
Mas não é só, entre os demais benéficos, esta a livre escolha do arbitro, que no caso em tela pode ser escolhido de acordo com a profissionalização técnica, não gerando assim decisões conflituosas ou descabidas. A arbitragem também propicia um custo benéfico para aqueles que participam dela, tendo em vista a não necessidade de garantir o juízo assim como depósito judicial em alguns casos.
A arbitragem é um mecanismo através do qual possibilita o “desafogamento” do Poder Judiciário, com um procedimento mais simples e mais célere, onde as partes de forma convencionada escolhem um terceiro, chamado de arbitro ou juiz arbitral, para solucionar a pretensão jurídica em questão, podendo ser escolhida inclusive as regras a serem adotadas.
3. SERVIÇOS PÚBLICOS
Toda vez que o estado presta um serviço essencial a sociedade, podendo ser de forma centralizada através dos seus próprios entes políticos ou de forma descentralizada quando requer uma maior especialização na disponibilização desse serviço, ele esta realizando um Serviço Público.
Conforme Meirelles (2013, p.82) o “serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniência do Estado”.
O poder Público tem o dever de prestar um serviço adequado na busca do interesse publico. Esse serviço publico prestado pelo Estado é regido pelo Direito Público.
MARINELA (2012, p. 521), conceitua serviço público como:
“Portanto, é considerado serviço público toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material, destinada a satisfação coletiva, mas que pode ser utilizada singularmente pelos administrados, e que o Estado assume como pertinente a seus deveres e preste-a por si mesmo, ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público, total ou parcialmente.”
Serviço Público entende-se como um serviço prestado pelo Poder Público na busca da satisfação do cidadão, quando este tendo em vista as diversas arrecadações faz por merecer a existência de uma política publica capaz de atender a uma grande demanda.
3.1 Princípios do direito administrativo
A administração Pública é norteada por diversos princípios, dentre eles os previstos na CRFB no seu artigo 37, quais sejam, legalidade, moralidade, impessoalidade, eficiência, publicidade.
No entanto, outros princípios também surgem a partir desse regime político, é o que afirma MEIRELLES ( 2013, p.89):
“Os princípios básicos da administração publica estão consubstanciados em doze regras de observância permanente e obrigatória para o bom administrador e na intepretação do Direito Administrativo: legalidade, moralidade, impessoalidade, ou finalidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, motivação e supremacia do interesse publico. Os cinco primeiros estão expressamente previstos no art, 37, caput, da CF/88; e os demais, embora não mencionados, decorre do nosso regime político, tanto que, ao lado daqueles, foram textualmente enumerados pelo art. 2 da lei federal 9.784, de 29 de janeiro de 1999.”
Nesse contexto, é que se extraem os princípios que norteiam os serviços públicos, os quais estão diretamente ligados aos expressos na Constituição Federal.
O Serviço Publico esta submetido a um regime de princípios adotados no direito administrativo. Esses princípios são a base do ordenamento jurídico e necessitam ser analisados cada um deles antes de se fazer um estudo aprofundado acercado tema em questão. Os princípios estão regulamentados pela lei 8987/1995 a qual rege a prestação dos Serviços Públicos.
3.1.1 Continuidade
Talvez um dos princípios mais importantes deste tema, ele diz justamente que a prestação do Serviço Publico deve ser continua, ou seja, o serviço não pode parar, tem que ser ininterrupto, sem altos e baixos.
A exceção a este princípio esta por conta de 2 situações: a primeira quanto a greve de servidor publico, que ate então não tem regulamentação expressa, mas o Supremo Tribunal Federal, em reiteradas decisões, entende que o direito de greve do servidor é norma de eficácia limitada, ou seja, necessita de uma outra lei que trate sobre isso.
A outra situação tem a ver com o inadimplemento do usuário, ou seja, em algumas hipóteses, atendendo requisitos o serviço publico pode ser interrompido, qual seja, quando o usuário é inadimplente a lei 8987/95 regula no seu art.6, parágrafo 3 que nestes casos a descontinuidade do serviço pode ser realizada desde que seja constatada uma situação de emergência ou após aviso prévio, é o que dispõe abaixo:
§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
Nesse mesmo sentido, a jurisprudência abaixo:
ADMINISTRATIVO -SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA -PAGAMENTO À EMPRESA CONCESSIONÁRIA SOB A MODALIDADE DE TARIFA -CORTE POR FALTA DE PAGAMENTO: LEGALIDADE.1. Os serviços públicos podem ser próprios e gerais, sem possibilidade de identificação dos destinatários. São financiados pelos tributos e prestados pelo próprio Estado, tais como segurança pública, saúde, educação, etc. Podem ser também impróprios e individuais, com destinatários determinados ou determináveis. Neste caso, têm uso específico e mensurável, tais como os serviços de telefone, água e energia elétrica.2. Os serviços públicos impróprios podem ser prestados por órgãos da administração pública indireta ou, modernamente, por delegação, como previsto na CF (art. 175). São regulados pela Lei 8.987/95, que dispõe sobre a concessão e permissão dos serviços público.CF8.9873. Os serviços prestados por concessionárias são remunerados por tarifa, sendo facultativa a sua utilização, que é regida pelo CDC, o que a diferencia da taxa, esta, remuneração do serviço público próprio.CDC4. Os serviços públicos essenciais, remunerados por tarifa, porque prestados por concessionárias do serviço, podem sofrer interrupção quando há inadimplência, como previsto no art. 6º, § 3º, II, da Lei 8.987/95, exige-se, entretanto, que a interrupção seja antecedida por aviso, existindo na Lei 9.427/96, que criou a ANEEL, idêntica previsão.6º§ 3ºII8.9879.4275. A continuidade do serviço, sem o efetivo pagamento, quebra o princípio da igualdade da partes e ocasiona o enriquecimento sem causa, repudiado pelo Direito (arts. 42 e 71 do CDC, em interpretação conjunta).4271CDC6. Recurso especial improvido.(705203 SP 2004/0166429-5, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 11/10/2005, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 07/11/2005 p. 224).
Ligado a este princípio, temos também a idéia da exceptio non adimpleti contractus, a exceção do contrato não cumprida que significa dizer que o contratante ( particular) tem o direito de suspender a prestação do serviço quando o Poder Publico é inadimplente por mais de 90 dias, como visto no art.78, XV da lei 8666 de 1993.
3.1.2 Eficiência
Impõe um serviço célere, adequado, ou seja, a prestação tem que ser feita sempre adotando todas as precauções devidas para uma efetiva realização do serviço.
3.1.3 Atualidade
Serviço Público prestado da maneira mais moderna possível, sempre implementando novos procedimentos, capazes de aperfeiçoar cada vez mais a realização daquela atividade.
3.1.4 Segurança
Zelar pela segurança quando da prestação do serviço, para que não aja nenhum acontecimento inesperado e que proceda da melhor forma possível.
3.1.5 Modicidade das tarifas
Garantir que as tarifas cobradas aos usuários sejam as mais baixas possíveis.
3.2 Formas de Prestação de Serviço Público
A prestação desse serviço pode-se dar de 2 formas:
a) Centralizado, quando o próprio Poder Publico presta este serviço, através da Administração Direta formada pelos entes federativos (União, Estados, Municípios e Distrito Federal).
a) Descentralizado, quando o Estado descentraliza a prestação do serviço na busca de uma maior eficiência e visando a especialização, para entes da Administração indireta ( Autarquias, Fundações Publicas, Empresas Publicas e Sociedade de Economia Mista) ou particulares na forma de delegação, mediante a contratos Administrativos, podendo ser concessão ou permissão do serviço, na forma de licitação, onde nesta forma apenas transfere a execução do serviço, pois a titularidade permanece com o Poder Publico que concedeu a prestação do serviço.
É o que entende MEIRELLES ( 2013, p. 393) “ a prestação do serviço público ou utilidade pública pode ser centralizada, descentralizada e desconcentrada, e sua execução, direta e indireta.”
Quando o Poder Publico busca uma maior especialização do Serviço Publico, ele transfere a execução para a Administração Publica Indireta ou para um particular. A transferência para o particular dar-se á mediante delegação contratual do serviço, ou seja, o Estado por meio de contrato de concessão ou permissão, sempre através de licitação disponibiliza essa prestação, é o que será visto mais adiante.
São três as principais diferenças entre contrato de concessão de serviço publico e contrato de permissão:
a) Modalidade Licitatória- a concessão apenas permite a modalidade concorrência de licitação, enquanto na permissão é facultativo outras modalidades, a depender do valor do contrato.
b) Contratado- a concessão somente pode ser celebrada com Pessoas Jurídicas ou consórcios de empresas, ao passo que a permissão pode ser feita com Pessoa Física ou Pessoa Jurídica.
c) Autorização Legislativa- a concessão depende de autorização legislativa expressa, já na permissão é dispensada lei específica.
As Parcerias Publico-Privadas (PPP’s) foram instituídas recentemente pelo ordenamento jurídico, as quais são espécies de concessões na qual o estado participa da remuneração, diferentemente das concessões comuns estudadas acima onde o Estado não participa da remuneração.
Parceria, portanto, nada mais é que uma cooperação mútua entre o poder publico e o particular, como uma forma de buscar a satisfação do interesse público.
São duas espécies de Parcerias.
a) Concessão patrocinada- adicionalmente a tarifa paga pelos usuários, há uma contraprestação do Poder Publico ao parceiro privado, com isso entende-se que o Estado ajuda na remuneração para garantir a modicidade das tarifas aos usuários.
b) Concessão administrativa- a própria Administração Publica fica responsável pela remuneração da tarifa, vez que ela é a usuária do serviço publico seja de forma direta ou indireta.
A celebração dos contratos de Parcerias Publico-Privadas tem que obedecer a três requisitos, é o que institui o art. 2 parágrafo 4 da lei 11.079 que regulamenta esse tema.
3.3 Concessão de Serviço Público
Concessão de serviço publico, portanto é o contrato realizado entre o poder concedente (Administração Publica Direta) e o concessionário (particular) podendo ser Pessoa Jurídica ou consórcio publico, precedida de procedimento licitatório, este na modalidade concorrência, onde apenas se delega a execução do serviço, só a prestação ao passo que a titularidade permanece nas mãos do Poder Publico.
MARINELA(2012, p.542), conceitua o instituto da concessão:
“A concessão de serviços públicos está definida no art. 2 ,II, da Lei n 8.987/95 e consiste numa forma de transferência de titularidade para a prestação de serviços públicos, denominada delegação. Tal transferência é realizada pelo poder concedente á pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta em risco. A formalização faz-se por meio de contrato administrativo, precedido de licitação, na modalidade concorrência, tendo sempre prazo determinado.” (2012, p.542)
Quando da prestação do serviço publico, existe uma classificação ao qual se direciona o serviço prestado, podendo ser serviços uti singuli ou serviço uti universi, respectivamente significa dizer que o serviço é individual quando é prestado a toda coletividade no entanto o Poder Publico pode individualizar a utilização, é possível mensurar a utilização desse serviço, por esse motivo realiza-se a cobrança desse serviço mediante taxa ou tarifas, como exemplos podemos citar energia elétrica e o transporte publico.
Já o serviço uti universi ou gerais esta ligado a idéia da não individualização da utilização deste serviço, razão pela qual não se pode realizar a cobrança por meio de taxa e tarifa, sendo feita, portanto através da arrecadação dos impostos.
O art.2, inciso II da lei 8987 de 1993:Art.
“Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:I – poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;II – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;”
Com base no que foi dito e fundamentado pelo artigo transcrito acima, temos primeiramente a idéia de um contrato firmado entre 2 partes as quais devem obedecer às características inerentes a este instituto jurídico, a obrigação de ambas as partes no cumprimento do contrato é uma delas a ser seguida.
O procedimento licitatório se faz presente na busca da proposta mais vantajosa para Administração Publica e para evitar, sobretudo a arbitrariedade na escolha do particular á celebrar o contrato. A licitação visa garantir também o principio da isonomia, a qual todos têm os mesmos direitos de contratar com o Poder Publico. Ela esta regulamentada na lei 8.666 de 1993.
MEIRELLES( 2013, p.441),ainda afirma:
“Pela concessão o poder concedente não transfere propriedade alguma ao concessionário, nem se despoja de qualquer direito ou prerrogativa pública. Delega apenas a execução do serviço, nos limites e condições legais ou contratuais, sempre sujeito a regulamentação fiscalização do concedente.”
3.4 Extinção das concessões de serviços públicos
A extinção da concessão de serviço publico é o termo que põe fim ao contrato entre o poder concedente e o concessionário, podendo ser de diferentes maneiras.
a) Advento do termo contratual – é o fim do prazo estabelecido para a concessão, momento em que a execução do serviço volta para o Poder Publico.
b) Encampação – é a retomada do serviço publico pelo poder concedente, por interesse publico, tendo em vista alguns requisitos entre eles o inadimplemento contratual por parte do particular, com pagamento de indenização.
c) Rescisão – é o direito que o particular tem de por fim ao contrato, deforma judicial, em razão da culpa do poder concedente.
d) Falência ou extinção da empresa – pois o contrato é intuito persona, ou seja, realizado com aquele particular especifico.
e) Anulação – motivo em que se constata vício no contrato ou na licitação.
f) Caducidade – é caracterizado pela inexecução contratual, quando o particular, ora concessionário, não cumpre de maneira adequada o contrato.
Vale destacar que na caducidade, se faz necessário a instauração de um processo administrativo, para averiguação do ocorrido, garantindo a ampla defesa ao particular.
4. A POSSIBILIDADE DA ARBITRAGEM NOS CONTRATOS DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
Ao longo dos anos, varias discussões foram travadas no âmbito dos contratos administrativos, dentre elas, a possibilidade de formas alternativas de resolução de conflitos que não seja a judicial.
Uma alternativa a resolução dos conflitos é justamente o instituto da arbitragem, o qual gerou diversos questionamentos acerca da sua possível efetivação como forma de dirimir eventuais conflitos.
No entanto, o procedimento arbitral se tornou um elemento essencial para as disputas de interesses provenientes dos contratos administrativos, sobretudo no que diz respeito as concessões de serviços públicos.
É essencial na medida em que o impasse existente entre os contratantes, possa vim a ser solucionado de maneira mais célere que o convencional.
Deste modo, percebe que na existência de um conflito entre o poder publico concedente e o concessionário, dependendo do caso concreto, analisando a oportunidade e conveniência, é mais adequado a realização do procedimento arbitral do que pelo processo judicial.
É preferível a aplicação da cláusula compromissória existente no contrato, efetivando o procedimento arbitral, pois ela disponibiliza meios alternativos para que o conflito seja solucionado de forma a beneficiar ambas as partes, uma vez que neste procedimento pode-se convencionar cláusulas a serem seguidas, assim como a escolha do juiz arbitral decidira a controvérsia.
A jurisprudência abaixo, afirma a idéia da cláusula compromissória nos contratos de concessão de serviços públicos:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PERMISSÃO DE ÁREA PORTUÁRIA. CELEBRAÇÃO DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. JUÍZO ARBITRAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. ATENTADO.1. A sociedade de economia mista, quando engendra vínculo de natureza disponível, encartado no mesmo cláusula compromissória de submissão do litígio ao Juízo Arbitral, não pode pretender exercer poderes de supremacia contratual previsto na Lei 8.666/93.8.6662. A decisão judicial que confere eficácia à cláusula compromissória e julga extinto o processo pelo “compromisso arbitral”, se desrespeitada pela (…) A aplicabilidade do juízo arbitral em litígios administrativos, quando presentes direitos patrimoniais disponíveis do Estado é fomentada pela lei específica, porquanto mais célere, consoante se colhe do artigo 23 da Lei 8987/95, que dispõe acerca de concessões e permissões de serviços e obras públicas, e prevê em seu inciso XV, dentre as cláusulas essenciais do contrato de concessão de serviço público, as relativas ao”foro e ao modo amigável de solução de divergências contratuais”. (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: SE 5206 AgR / EP, de relatoria do Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, publicado no DJ de 30-04-2004 e AI. 52.191, Pleno, Rel. Min. Bilac Pinto. in RTJ 68/382 – “Caso Lage”. Cite-se ainda MS 199800200366-9, Conselho Especial, TJDF, J. 18.05.1999, Relatora Desembargadora Nancy Andrighi, DJ 18.08.1999.) 15. A aplicação da Lei 9.307/96 e do artigo 267, inc. VII do CPC à matéria sub judice, afasta a jurisdição estatal, in casu em obediência ao princípio do juiz natural (artigo 5º, LII da Constituição Federal de 1988). 16.É cediço que o juízo arbitral não subtrai a garantia constitucional do juiz natural, ao contrário, implica realizá-la, porquanto somente cabível por mútua concessão entre as partes, inaplicável, por isso, de forma coercitiva, tendo em vista que ambas as partes assumem o “risco” de serem derrotadas na arbitrágem. (Precedente: Resp nº 450881 de relatoria do Ministro Castro Filho, publicado no DJ 26.05.2003) 17. Destarte, uma vez convencionado pelas partes cláusula arbitral, o árbitro vira juiz de fato e de direito da causa, e a decisão que então proferir não ficará sujeita a recurso ou à homologação judicial, segundo dispõe o artigo 18 da Lei 9.307/96, o que significa categorizá-lo como equivalente jurisdicional, (…) A arbitrágem se revela, portanto, como o mecanismo adequado para a solução da presente controvérsia, haja vista, tratar-se de relação contratual de natureza disponível, conforme dispõe o artigo 1º, da Lei 9.307/96:”as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitrágem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.” (fls. 472/473) 22. Ex positis, concedo a segurança, para confirmar o teor da liminar dantes deferida, em que se determinava a conservação do statu quo ante, face a sentença proferida pelo Juízo da 42ª Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro, porquanto o presente litígio deverá ser conhecido e solucionado por juízo arbitral competente, eleito pelas partes80I8.66680II8.6669.307173§ 1ºIIConstituição Federal238987: SE 5206 9.307267VIICPC5ºLIIConstituição Federal: Resp nº 450881 de 189.307879CPC1º9.307
(11308 DF 2005/0212763-0, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 08/04/2008, S1 – PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 19.05.2008 p. 1)
Ressalta-se que outro argumento bastante convincente para a possibilidade da arbitragem nos contratos de concessão é justamente o principio da eficiência, uma vez que com a instituição desse procedimento, a eficiência quanto a resolução do conflito é bem maior do que a do Poder Judiciário, haja vista a possibilidade de escolha técnica do árbitro, assim como a convenção entre as partes de cláusulas.
Por fim, existe uma dualidade quanto á aplicação deste instituto, que é justamente quando se fala em interesse público e por este motivo não poderia aplicar á arbitragem.
Pois bem, quando falamos em interesse publico na ótica do Direito Administrativo, temos a idéia de um interesse primário e um outro secundário, quais sejam respectivamente interesse publico da coletividade e o interesse patrimonial do Estado.
A partir desse entendimento, extrai-se que apenas o interesse publico da coletividade é indisponível, ao passo que o interesse patrimonial do Estado é disponível, ou seja, o Poder Público pode se valer do instituto da arbitragem como forma de resolução de conflitos no que tange os de direito patrimonial do Estado.
Evidente entender, que é possível aplicar a arbitragem nos contratos de concessão de serviços públicos uma vez que é um instituto mais célere, eficiente e técnico do que o Poder Judiciário.
É aplicável também, pois quando o contrato versar sobre direito patrimonial da Administração, ela pode se valer desse procedimento como forma de resolução desses conflitos.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
No Estado atual, se faz necessário a existência de mecanismos alternativos capazes de solucionar conflitos decorrentes dos contratos de concessão de serviços públicos.
O procedimento arbitral por sua vez, foi criado com o intuito de ser justamente esta alternativa ao Poder Judiciário.
É importante ressaltar que o Poder Judiciário se encontra atualmente sobrecarregado, no que diz respeito as grandes quantidades ações ajuizadas todos os anos. Por este motivo a arbitragem vem sendo um instrumento capaz de desafogar as numerosas demandas que são pleiteadas todos os anos.
Portanto, diante de tudo o que foi dito, não a dúvidas que a arbitragem é um mecanismo capaz de solucionar os conflitos, tendo em vista que nos contratos de concessão de serviços públicos, em alguns casos a demanda versa sobre direito patrimonial da administração, o qual pode ser resolvido através de um mecanismo alternativo.
7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito constitucional. 20º ed. São Paulo: Malheiros. 2006
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2007.
Por Gabriel Marcio Passos Carvalho Bahia Sapucaia, formado em direito pelo Centro Universitário Jorge Amado/BA e Pós-Graduado em Direito Público pela Faculdade Baiana de Direito/BA.
Fonte: Conteudo Jurídico – 02 de Dezembro de 2016
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